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金融领域的原则性监管方式

[收录:2013-04-29] [作者:刘媛] [服务:论文代写代发] [字体: ]
内容摘要:【摘要】后金融危机时代,各国监管当局?#27982;?#20020;着如何实现有效监管的挑战,金融监管方式作为提升金融监管质量的重要组成部分,对其进行相关的研究非常必要。近年来,与传统规则性监管方式相对应的原则性监管方式日益受到金融监管当局和学界的关注。文章基于对国外原则性监管理论和实践的分析,并结合我国金融市场环?#24120;?#25552;出原则性监管尽管存在诸多问题,但是作为一种公私融合的监管治理方式,其在监管规范的制定、监管执?#23567;?#30417;管文化重塑等三个层面上仍值得我国的金融监管当局吸收与借鉴。

【摘要】后金融危机时代,各国监管当局?#27982;?#20020;着如何实现有效监管的挑战,金融监管方式作为提升金融监管质量的重要组成部分,对其进行相关的研究非常必要。近年来,与传统规则性监管方式相对应的原则性监管方式日益受到金融监管当局和学界的关注。文章基于对国外原则性监管理论和实践的分析,并结合我国金融市场环境,提出原则性监管尽管存在诸多问题,但是作为一种公私融合的监管治理方式,其在监管规范的制定、监管执?#23567;?#30417;管文化重塑等三个层面上仍值得我国的金融监管当局吸收与借鉴。本文由教育大论文下载中心www.rlhakc.tw整理

【关键词】金融监管;原则性监管;监管方式

【正文】
   
  引言

  近几年来,国外关于提升监管质量、增强市场竞争力的金融监管改革方案及相关讨论中,在如何重塑监管制度的大框架下还包含了一个关于监管方式[1]的广泛讨论,即“风险性监管?#20445;≧isk- based Regulation)、[2]“原则性监管?#20445;≒rinciples-based Regulation,简称PBR)与“规则性监管?#20445;≧ules- based Regulation)。[3]原则性监管最初在会计准则、税务、公?#23616;?#29702;领域引起关注,目前在金融监管领域,原则性监管问题已被很多国家的监管机构提上议程,如英国金融服务管理局(简称FSA)近年来明确倡导?#26696;?#22810;的原则性监管?#20445;?#24182;在其“公平待客计划”中实践原则性监管的方式;[4]美国前财政部部长保尔森2007年在?#30333;时?#24066;场竞争力”会议上提出美国应考虑采取原则性监管,现任美联储主席伯南克也表示要迈向风险性和原则性监管,[5]因此尽管目前美国证券交易委员会(SEC) 根据其《证券法》仍实施规则性监管,但商品期货交易委员会(CFTC)则已根据《商?#26041;?#26131;法》运用了原则性监管的方法来监管交易所、结算组织和中介机构;[6]日本金融厅也于2007年提出“建立更优监管环?#22330;?#30340;四个支柱之一即“规则性监管和原则性监管的最优结合?#20445;?#21152;拿大、?#24405;?#22369;等国家也在酝酿着原则性监管作为监管方式的争论与变革动向。

  纵观当前国内的有关研究,金融危机促使各界对金融法治状况予以了深刻?#27492;跡?#22312;诸多议题中鲜有针对原则性监管的讨论,有限的讨论或将其作为“监管模式的新发展”[7]或是“监管理念的最新演进”[8]进行引进介绍和分析,做了有益的学术铺垫,但是研究仍有深入拓展的空间。当今世界金融发达国家,缘何相继将此问题提上实践议程,?#20998;?#24471;警醒与理会。由此,即便当下的中国尚未感受金融监管之变的迫切性,然而把握当今世界金融监管发展的脉搏,深入拓展相关问题的研究空间,不啻是一种有益的未雨绸缪。与此同时还应意识到,基于改革开放三十余年的实践,中国已经吸收与借鉴了域外的大量经验,然而在这一过程中也产生了不少的“事与愿违”。“弱水三千、只取一瓢?#20445;?#27491;如本文所?#25945;?#30340;原则性监管也并非完美,因此在“借鉴”时要格外谨慎,选择与我国制度土壤相契合的良性“制度基因”进?#20449;?#32946;和发展,以提升我国的金融监管质量。

  一、原则性监管的含义

  援引FSA官方的表述,“原则性监管意味着更多地依赖于原则并以结果为导向,以高位阶的规则用于实现监管者所要达到的监管目标,并较少的依赖于具体的规则。通过修订监管手册以及其他相关文件,?#20013;?#36827;行原则和规则间的不断平衡……我们关注作为监管者所希望实现的更清晰的结果,而由金融机构的高管更多的来决定如何实现这些结果。”[9]日本金融厅在陈述金融服务业原则的文件中指出:“……这些原则是一系?#34892;?#20026;的关键准则,或者是作为法律或规章等法定规则基础的?#35805;?#34892;为规则,并应当被金融机构在从事业务活动中以及金融厅在实施监管活动的时候所遵守…… 原则性监管是一个符合上述原则的监管的框架,它着重强调金融机构自发改进其业务管理活动的努力……原则性监管方法目的在于鼓励市场主体的自愿努力、同时确保其管理自由是建立关键原则之上的,并?#33402;?#20123;原则应当是可?#36824;?#23519;到的……”。[10]原则性监管是监管方式的一?#25351;叢有?#24335;,它可以是形式上的(仅体现在立法层面)、实质上的(仅体现在解释监管规范、监管执法或监管对象内控体系等层面),抑或是二者兼而有之的。从上述两国监管机构对原则性监管的理解来看,原则性监管的内涵包含着共性的因素有以下几方面:

  (一)原则不同于具体的规则,是具有?#35805;?#24615;的准则[11]

  关于原则和规则的区分法理学界有很多的研究,通常认为原则具?#24515;?#31946;性、抽象性,并体现了一定的价值维度,其例外不可?#37213;?#20840;列举,而适用是通过裁判者裁量;相对而言,规则是?#33539;?#30340;、具体的,不具有价值维度,其例外可?#37213;?#20840;列举,并由裁判者直接适用规则,“要么完全有效、要么完全无效”。[12]以交通限速为例,规则规定“时速不得超过xx公里?#20445;词?#20808;明确了?#35009;?#26679;的行为是?#24066;?#30340;,执法者只需确认事实上车速是不是超过xx公里即可;而原则体系下规定“在任何情况应合理、谨慎的驾驶?#20445;?#21017;执法者必须先判断“合理、谨慎”以及“在任何情况下”是指?#35009;矗?#36827;而判断某个驾驶者是否符合这些要求。原则和规则存在着理论上的优缺点,规则通常更加具体、明确,对于特定情况的适用通常是严格的,甚至是僵化的,因此容易被博弈和钻空子;而原则更加灵活,对特定情形更?#29992;?#24863;,且适用上可能更加公平,但是原则具有不?#33539;?#24615;、不可预测性以及存在解释上的困难,可能导致监管者享有过大随意性。

  原则性监管意味着不是通过具体、详细的规则,而是更多依赖于高位阶的、概括性描述的监管规范(也表现为一种规则)来确立监管对象在商业活动中必须遵守的标准。Julia Black教授在总结 FSA所秉承的原则的特点时指出:原则(1)具有高度概括性,是全局性、总体性要求,能够被灵活应用于快速变化的行业; (2)包含一些定性的而非定量的用语:通常使用具有价值判断性的用语 (如公平、合理、适当),而不是有明确标准的规则(如“在两个工作日内、营业额两千万?#20445;?(3) 目的性的,表达的是规则背后的原因(4)对于不同的情况具有普遍的、广泛的适用性; (5)这些原则大部?#36136;?#34892;为性准则,例如要求被授权机构或被授权人进行商业活动时做到诚信、勤勉、合理注意,公平待客以及防止利益冲突; (6)违反一项原则必须包含过错,例如在FSA的监管手册中,判断某个行为是否违反了?#35802;?#21407;则, FSA应当负责证明该机构在某些方面具有过错; (7)违反原则可以被公的(而不是私的)监管执法措施所制裁。尽管根据英国2000年《金融服务和市场法案》第150条的规定,原则自身不能引起私权的行使,[13]但FSA的《监管手册》中有些规则可以引起第150条的法定权利的行使,而监管手册中的这些规范可以是高位阶的、目的性的,并难以区别于“原则”条款。应当指出,原则性监管并不必然要求以原则作为采取监管措施的直接依据,但是,英国的FSA近期更倾向于以原则直接作为采取强制执法措施的基础。[14]

  原则的优势在于其与监管规范目的(即监管目标)的高度一致,可以减少监管制度中具体规则的复杂程度,?#29616;?#38656;要不断修订的具体规则而言,原则具有一定的?#20013;?#24615;和稳定性。原则一方面通过给予监管者及监管对象就如何实现合规以灵活性,从而有利于市场发展及产品、服务的创新;另一方面也能够增进监管制度对市场创新与发展的回应程度,减少监管对象规避监管制度的空间,并通过对违规行为的严厉处罚,促进监管对象行为的实质合规性。

  (二)原则性监管是以结果为导向的监管

  原则性监管是以结果为导向,而非过程为导向的监管。2006年FSA负责零售政策的董?#24405;?#34920;示,更多原则性监管意味着FSA的重点从监督金融机构业务实施的过程,转向监管者期望金融机构所达成的结果。特别是金融危机以来,北岩银行的倒闭致英国监管当局被指监管不力,“监管者过去过于关注实施过程的监管,而缺乏对银行经营策略可能的结果进行监管?#20445;琜15]英国FSA首席执行官Hector Sants近来也反复强调:“我们监管理念的重点不在于我们提出的原则本身,而是在于衡量我们所监管机构和个人的行为结果,考虑到这一理念,更好的理解可能是‘以结果为重点的监管’”。[16]

  结果导向的监管和过程导向的监管是相对的概念。前者在监管目标和监管要求之间建立了更直接的联系,衡量的是金融机构实现监管目标的表现。由于与监管者相比,金融机构及其管理层能够在其经营活动中更好的安排实现既定监管目标的程序和措施,所以监管者不是把重点放在界定金融机构所必须采用的程序和措施上,而是抽离过程,界定其要求金融机构实现的结果,并由金融机构及其管理层在经营中自主决定实现所预设监管结果的有效途径,这样有助于更有效地整合利用监管资源和金融行业自身的资?#30784;?#32780;过程导向的监管主要是衡量监管对象是否符合具体的程序要求,这些程序是由监管者在不充分占有信息的基础上所预设的,监管目标并不能够被程序本身所诠释,而且?#36164;?#24066;场参与者“虚假合规”。[17]规则性监管可以是结果导向的或过程导向的,但是原则性监管则更强调的是以结果为中心,关注监管目标能否在实质?#31995;?#20197;实现。当然,如何清晰的界定监管目标、建立合理的结果评估标?#23478;?#21450;准?#27867;?#37327;监管对象的表现,对监管者而言是个挑战,结果导向的监管并不等于有效的、适当的监管。如同过程导向的监管一样,结果导向监管可能是不区分大型和中小金融机构而一体适用的,因而对于?#20999;?#19981;具备同等资源的小型金融机构可能构成负担。

  (三)原则性监管强调监管对象的主动参与,并以其内部管理活动为基础

  原则性监管以结果为中心则必然要求以监管对象的内部管理活动为基础,在监管过程中引入监管对象的管理层,并加重管理层的义务和责任。原则性监管将如何实现监管目标的决定权的重心由监管者转移至监管对象(将解释和适用原则的责任转移),监管者不再详述监管对象的商业经营活动应当如何进行,而是要求由监管对象在其经营管理活动中自主决定如何实现监管目标。例如,监管对象应自行建立和优化其内部合规程序、风险评估政策以及培训政策等并实施(当然监管对象的这些政策、程序中?#37096;?#33021;包含有具体监管规则所要求的要素)。“监管者关注的是向监管对象提供实现社会所期望目标的激励。”[18]?#38405;?#37096;管理为基础的原则性监管,对监管对象的管理层提出了更高的要求,并要求其风险合规部门承担更积极的角色,使监管对象的自身资源更多的从“事后应对”转向“前?#31169;?#20837;”。监管对象的内控体系有助于实现监管目标和商业价值判断的对接,促进整体社会目标和机构个体目标的融合。但应当注意的是,这种以监管对象管理活动为基础的监管可能给小型金融机构带来高额的成本,要求其实施复杂的合规机制所产生的高昂成?#31350;?#33021;超过了其作为个体的小型金融机构给市场和金融消费者带来的风险,因此应当考虑区别对待。

  二、国外原则性监管的实践———以英、日两国为例

  目前在英国、美国[19]、加拿大(不列颠哥伦比亚省)、日本等都有原则性监管的实践,本文仅选取有代表性的英国和日本进行介绍和比较。

  (一)英国FSA———?#26696;?#22810;原则性监管”

  英国被认为是金融监管领域内原则性监管的代表。根据2000年《金融服务和市场法案?#32602;?#20110; 1997年成立的FSA[20]作为英国金融市场的统一监管者,应当实现四个法定的监管目标即?#20309;?#25252;市场信心、增进公众对金融系统的理解、恰当的消费者保护、防范和打击金融犯罪,并在此基础上演绎出监管者应当遵循的6项“良性监管的原则”。[21]为了实现上述目标, FSA采用的监管方法是规则性监管和原则性监管的融合,但强调在可能的情况下应运用原则,即更多的原则性监管。

  2001年FSA在其监管手册中列举了11项监管对象应当遵循的“商业原则?#20445;˙usiness Princi- ples),这些原则一方面是概括性的规定了金融机构的主要义务,另一方面也作为FAS《监管手册》中其他规则和指引所应当遵循的内容。

  2005年FSA发起了?#26696;?#20248;监管行动计划?#20445;?#35813;计划通过在特定领域内实施更多严格的原则性监管,以降低监管成本,最大化监管收益,实现更优监管结果。FSA就《监管手册》的内容进行了评估,对其中不必要的、妨碍监管目标实现的、成本收益不匹配的以及不利于加强金融机构高管层责任的规则进行了?#22659;?#25110;修改,例如将原?#22659;?#36798;57页的与反洗钱相关的具体规则简化成只有2页的以结果为导向的监管原则(并以行业协会指导为辅助补充),并强化高管层相应的责?#21361;?#20877;如,?#22659;?#23567;机构必须有外部审计的要求及对批发性金融机构有关培训的一些要求等。

  2007年4月FSA发布文件《原则性监管:关注重要结果?#32602;琜22]再次提出向更多原则性监管迈进, 宣布将继续评估并简化其监管手册中的规则,如果可能将终止监管手册中?#20999;?#20855;体的、过程导向性规则,更多依赖于高位阶的、结果导向的原则和规则。对监管对象而言实施更多原则性监管,不仅意味着其可以更加灵活开展业务和进行业务创新,但同时也意味着监管的更多不?#33539;?#24615;。因此FSA 为了提高原则性监管的?#33539;?#24615;和可预期性,一方面更多的通过实例、规则、正式指引以及行业协会的非正式指引等,促使监管对象更准确的理解监管者所期望实现的结果;另一方面不断丰富与完善监管结果的衡量指标(及相关的辅助指标),更清晰的界定与其法定监管目标相一致的监管结果。例如, FSA在该文件中就其2003年所提出的金融监管三大战略目标进行了9个结果指标的细化。[23]

  更为典型的实例是, FSA于2006年7月提出的公平待客计划(Treating Customers Fairly Initiative, 简称TCF),[24]它是FSA更多原则性监管的重要组成部分。FSA为了切实改变金融机构对待消费者的方式,设定了6项监管结果指标,并由金融机构根据其自身的业务经营情况自由决定如何实现公平待客的结果指标,以此取代由监管者制定详尽的规则和程序。这些结果指标包括:金融机构将公平待客作为企业文化核心,令消费者充满信心;在零售市场推广、销售产品和服务均须因应特定消费者群体的需要而设计,并以该?#35748;?#36153;者为?#20184;?#30340;销售对象;在销售之前、期间及之后,均适当地为消费者提供清晰明确的资?#24076;?#22914;向消费者提供意见,因应消费者的个人情况提供适合的意见;产品的表现符合金融机构引导消费者作出的期望,而相关服务不但达到可接受的水平,而且更符合消费者被引导作出的期望;金融机构不会在销售过程结束后以不合理的措施阻碍消费者更换产品、变更服务提供者、提出索偿或进行?#31471;摺?#20844;平待客方案实施后,金融机构须证明其已经贯彻上述落实公平待客原则,并要为此制定适当的经营管理程序,并由FSA来评估业界的实?#26102;?#29616;。[25]

  (二)日本金融厅———“规则性监管与原则性监管方法的结合”

  为了加强日本金融市场的竞争力和吸引力,促使金融机构提升服务质量,日本金融厅于2007 年提出?#26696;?#20248;监管”方案,并提出实现更优监管的四个支柱即:规则性和原则性监管两种监管方法的最优结合;及时发现重要问题并采取有效措施?#36824;?#21169;金融机构的自愿努力并加强对其的激励;增强监管活动的透明度和可预期性。

  2008年的金融危机促使全球范围内掀起强化规则性监管的浪?#20445;?#20294;日本监管当局则表示在实施金融危机应对措施时要不断推进更优监管。日本金融厅希望通过规则性监管和原则性监管两种监管方法的最优结合来优化整个监管框架的有效性。在某些领域规则性监管方法比原则性监管方法更有效,反之亦然。规则性监管可能更适合于对大量的不特定金融机构使用共同的规则的情?#21361;?#32780;原则性监管更适用于鼓励某些特定的金融机构去改善其管控系?#24120;?#20004;种方法能够以互补的方式发挥作用。例如,对于金融创新,现有的规则难以预见和涵盖其可能出现的各种情况,而原则性规定能够弥补规则的空白;此外,监管者使用规则进行监管的同时基于原则做出的合理判断,将有助于确保监管结果的实质公正。日本金融厅经过与?#30340;?#20027;要金融机构代表广泛的讨论后,?#30740;?#25104;了14项“关键原则”以及39 条关键原则的分解。

  日本金融厅认为,就原则达成广泛共识,一方面可以使金融消费者事先能够对金融机构的行为及其所提供金融服务的质量有所预期,因此在购买金融服务的时候具有安全感;另一方面?#35789;?#22312;没有可适用的书面规则或对现有规则的解释可能不同的情况下,金融机构也能明?#20998;?#36947;其应当如何提供金融服务;第三,金融厅在对相关金融机构进行现场检查和非现场检查中,解释和适用规则时,能够根据实?#26159;?#20917;考虑其是否遵守原则所描述的基本理念,以确保取得及时而且准确的监管效果;最后,在对?#20013;?#35268;则例如法律、法规进行检讨时,应在符合原则要求的前提下尽量简化和明细规则,这将有助于建立一个有效的市场和监管环?#24120;?#32780;不会阻碍金融创新和金融服务的自由竞争。

  (三)比较分析

  1.两国原则性监管实践之共性。

  第一,从原则性监管提出的背景来看,随着?#26102;究?#22269;流动的加剧,提升本国金融服务市场的竞争力,跻身成为世界金融中心,日益成为各国政府在推进本国金融市场改革中所考虑的重要因素。原则性监管的提出,正是各监管当局应对金融全球化挑战、提升本国金融?#26102;?#24066;场国际竞争力的制度策略之一。

  第二,英国FSA和日本金融厅均为对国内金融市场进行统一监管的全能型金融监管机构,同时拥有金融监管执法权和金融监管规则制定权(二?#35835;?#27861;权),这种统一监管体制为推行原则性监管提供了组织基础,能够减少多头监管体制下,多个监管主体在原则提出、解释以及执行上的矛盾和不?#33539;?#24615;,防止国内不同监管机构?#37213;?#34892;原则性监管为借口而展开监管机构相互之间的“逐低竞争?#20445;╮ace to the bottom)。

  第三,两国原则性监管中的“原则?#26412;?#26377;相似性,这些原则是金融机构开展商业活动的关键准则,或者是作为法律或规章等法定的?#35805;?#34892;为规则,金融机构在从事业务活动及金融监管当局在实施监管活动时候均应当予以遵守。从原则的内容来看主要包括:金融机构开展业务和内控的?#35805;?#20934;则(诚信、必要的技能、勤勉、审慎、内部管理和控制、市场行为等内容),金融消费者的保护 (公平待客、与客户沟通、防止利益冲突、保护客户资产等内容)以及与监管者关系三个方面,其核心思想均重视诚实信用精神、善良管理人注意义务、公正公平公开,并以金融消费者权益保障为最终依归。同时,两国监管当局均认为,原则性监管着重强调金融机构自发改进其业务管理活动的努力,在应用这些原则时应考虑每个金融机构所从事业务和规模等不同特点。

  2.两国原则性监管细分之差别。

  第一,尽管两国均强调了原则性监管不是以原则取代规则,而是二者的平衡协调,但是在规则与原则性监管两种监管方法平衡点的选择上,英国FSA更倾向于提升原则的在监管规范体系中的地位,即“实施更多的原则性监管?#20445;?#32780;日本金融厅则是模糊的表达为要致力于二者的最优结合。 “日本将继续在与原则而非规则更兼容的领域内实施以原则为本的监管,同时在金融危机中被认为需要更严格规则的领域内采取适当的行动。重要的是继续保持规则和原则之间恰当的平衡,同时要充分考虑到各国金融服务业现状以及监管环境的不同,而?#33402;?#31181;最优的平衡也是不断变化的。”[26]

  上述差异的存在与两国金融监管的发展历史和隐含的监管哲学密不可分。英国监管当局对原则性监管的偏好根源于其长期以来的自律监管传统。英国证券市场大多数监管始于自律监管,“英国传统的金融架构很大程度上是不透明并以自由裁量为基础的?#20445;琜27]但是随着市场条件的快速变化, 自律性监管的弊端也逐步暴露。2000年《金融改革服务与市场法》的通过、FSA的成立以及各种监管规则的出台,表层上扭转了其过度依赖自律监管的监管模式,但是深层次的监管理念是不会轻易动摇的。英国的金融监管哲学认为:“尽可能通过市场解决,监管干预只存在于市场不能够提供解决方案的时候(市场解决穷尽时主动监管才是可预期的),并且干预的收益应当高于成?#23613;!盵28]英国监管当局对?#26696;?#22810;原则性监管”的偏好,其另一个侧面正是对于《监管手册》等具体规则的过度膨胀的警惕,是对监管者宽泛权力和监管干预过度的担忧,是其“轻触型(light-touch)”监管哲学的必然逻辑,是其崇尚效率的监管文化的体现。与之相对应的是,回溯日本金融体系和监管机制的变革历?#32602;?#24688;是一个从紧到松的过程,即从“强政府行政干预”[29]到“放松管制、加速金融自由化、增强市场约束机制?#20445;?#21516;时强调要加强金融监管的规范化、法制化。这种变革逻辑反映在监管方式上,呈现出的是在规则和原则之间不断寻找平衡点的过程。

  第二,英国FSA认为原则本身可以作为监管机构进行监管处罚的依据。尽管FSA过去希望让业界相信仅仅以原则为依据而采取监管措施的情?#38382;?#26497;为个别的,但近来FSA则倾向于更多的直接依赖原则本身采取监管措施。“尽管FSA总是澄清原则可能被用于没有规则和指引的情?#21361;?#36890;过监管手册的其他条款扩大原则的适用是监管手册模式的一部分……但近来FSA不再认为仅仅依原则而采取监管措施只是例外情况”。[30]例如, 2005年FSA以花旗集团所进行的?#20998;?#25919;府债券交易违反“商业原则”的第2条(开展商业活动应具备适当技能,并审慎和勤勉)以及第3条(公司应采取合理的注意,负责任的、有效的组织和管理其业务活动,并建立完善有效的风控体系)为由,对其处以1390万英镑的巨额罚款。[31]2006年末, FSA对一家不适当销售支付保障保险(PPI)的金融机构以违反FSA商业原则的第2、3、6条(应对客户利益合理注意并公平对待客户)为由施以罚款 27万英镑的处罚;[32]2009年1月FSA对Aon Limited以违反原则第3条作出罚款525万英镑的罚款, 6月对隐瞒犯罪记录的保险经纪人和经纪公司以违反原则第1、4条,做出市场禁入的处罚。[33]事实上,在2007年-2008年度有近44%的监管措施是仅根据金融机构违反原则而作出的。

  但是日本金融厅认为,?#35789;?#24403;某个金融机构没有完全遵守原则并且没有采取足够的措施进行改进时,如果没有相应的成文法规范为基础,监管机构不能做出行政处罚决定。但同时日本金融厅根据其与金融业界就原则所达成的一致,部?#20013;?#25913;了其“金融领域行政处罚行为?#20445;?#26126;?#26041;?#37329;融机构基于“原则”所做出的努力,作为行政处罚减免的考虑因素。

  需要指出的是, FSA也根据金融机构执行原则的表现给予相应的正向激励,例如,通过分类监管的形式,对?#20999;?#33258;身管理和风控得到监管者更多认同的机构,可以要求相对低水平的监管?#26102;尽?#26356;低频率的风险测试、更多依赖于金融机构的高管层、相对低密度的风险缓释计划等等,以此激励金融机构更主动进行自我管控以及与监管者更积极和开放的合作。

  三、原则性监管方式的有关检讨

  各国政府对“监管乌托邦”的?#38750;螅琜34]促使原则性监管受到了广泛的?#25918;酢?#20294;事实上,原则性监管对行为的影响不仅取决于形式上的原则性规范,而且与原则的解释、监管措施的执?#23567;?#30417;管制度背后的利益博弈、监管文化、合规行为的激励结构等因素?#27982;?#20999;相关,甚至原则、规则二分法之下给监管方式贴标签的做法也是受到质疑的。[35]深入分析之下,原则性监管在实践层面还存在很多问题,原则性监管的内在悖论,使其在实践中有可能背离制度设计的初衷。结合了特定的社会政治、经济、文化和法律传统等因素的原则性监管,既可能成为有助于提升监管质量的好的监管方式,却?#37096;?#33021;有损于金融监管的有效性,抑或是演化成另一?#20013;?#24335;的规则性监管而已。国外学界对原则性监管方式的检讨集中体现在以下三个方面:

  (一)关于“规则———原则二分法”的质疑

  应当说对规则—原则二分法的生硬理解,可能过分夸大了规则与原则的对立和区别,这是有损于实践的,没有一个立法体制下是?#30475;?#30340;规则或原则。“规则和原则更多是一个连续统一体而非不相关的概念,二者之间存在着大量的重叠和交叉?#20445;琜36]?#35789;?#35268;则和原则能在意思层面做出区分,但在实施层面,二者?#37096;?#33021;相互转化。例如,监管者在执行规则时,为了适用于某个特定情?#21361;?#21487;能从严或从宽的解释某个规则,因而会使规则看起来似乎更像是原则。与此相对应的是,当不同主体在不同情形下解释原则时,原则?#37096;?#33021;丧失了其高位阶的特点,而更类似于规则,即经过现实生活中?#20013;?#24615;的应用,原则?#37096;?#33021;具有了具体的内容。因此每种制度都必?#35805;?#25324;规则性和原则性的因素, 并且通过监管者的活动可能获得高于立法者期望的融合程度。所以,假使从概念上可以将主要以原则为基础运转的制度和?#20999;?#20027;要靠规则起作用的制度予以区分,但是“原则性监管和规则性监管的区别并不像看上去那样明显”。

  (二)原则性监管解释层面的悖论

  第一,原则性监管中的“原则”通常是?#35805;?#24615;的、非具体的规则,所以实践中对原则可以有很多具体的解释,通过解释,原则具有了特定的内容和含义,也因而具有了?#33539;?#24615;。尽管立法者、监管者对原则的解释是优位的,但在更强调监管对象及其他利益相关主体的主动参与、合作,而非对立的原则性监管制度当中,各利益主体对于原则的理解和解释也至关重要。正是由于监管制度中包含的解释主体呈现出多元分裂的状态,其对原则的解释也必定存在差异,这就可能不利于按照立法者所设想的监管目标和监管意图进行解释。

  第二,理论上“原则”能对监管规范目的的阐释,与监管对象更好的沟通其在监管制度中应履行的义务和责?#21361;?#20294;是在实践中,原则可能恰恰妨碍了这种沟通。这主要是由于监管者需要不?#31995;?#36890;过指引等来明确和细化原则的具体要求,以提升监管标准的?#33539;?#24615;和可预见性,然而不断膨胀的指引可能损害了原则性监管的有效性,多?#20013;?#24335;和来源的指引(正式的和非正式的指引)可能令监管对象无所适从。此外,在英国,当律师事务所作为提供中介服务的机构,就不同情形下监管者是否会采取监管措施向监管对象提供咨询意见时,其所采取的解释方法可能不同于监管者使用的解释方法,前者主要遵从的是传统的司法裁判中使用的法律解释方法,但是“监管者的监管执法往往不是为?#31169;?#20915;纠纷,而是可能有着‘树立典型’的考虑,采取的是目的性的、技术性的以及结果主义的推理模式,而不是必然考虑?#22756;?#32422;束。因此,对于原则的不?#33539;?#24615;的争论在另一个层面上是对原则性监管中行政监管机构和司法裁判机构所承担的角色的争论。”[37]

  第三,虽然原则性监管赋予监管对象通过自身管理活动实现监管结果的灵活性,监管对象实现监管结果的合规模式应当是结合自身业务实?#35782;?#39047;具个性的,但是从实践层面来看,原则对于行为的规制可能更类似于具体的规则,基于对监管执法者解释原则的不?#33539;?#24615;的担忧,监管对象更倾向于采取如同具体规则约束下的保守的行为。实践中,监管对象的内控体系等可能是同质的。这一方面可能是由于监管者事实?#29616;?#35748;可某一做法是合规的,抑或是监管对象将监管机构的指导等同于具体规则。此外,在多中心的原则性监管下(监管者、监管对象、行业协会、第三方中介等均成为原则性监管的参与主体),不同公司的实践可以通过行业协会、咨询机构等的活动(合规模式的贩卖者)向整个?#30340;?#25193;散而变得同质。[38]

  (三)原则性监管执行层面的悖论

  第一,对于监管者而言,为了克服具体规则前瞻性不足以及滞后于市场变化和金融创新的弊病,原则性监管方式通过原则的不?#33539;?#24615;和可解释性,赋予监管者在执行监督和采取监管处罚措施方面以更大的灵活性,但执行的尺度很容易被来自于政治、?#25945;?#31561;外部因素以及来自监管组织内部因素所左右,导致监管者在执行原则性监管过程中采取的监督和处罚措施,既可能不足但又可能过度。一方面,原则性监管需要通过执行切实发挥这种监管方式的作用,以树立制度的可信度,否则会被诟病为“无力的监管?#20445;?#20294;是“如果原则性监管制度的执行是非常僵化的、严格的、惩罚性的, 那么原则性监管也就不复存在了,监管对象将更愿意由具体的规则所监管……尽管原则有助于建立合规的协商模式,原则的内涵和适用可以经由反复的监管对话进行协商,但是其也被批评有利于对规范进行溯及性解释。监管对象认为如果监管者在其从事该项行为之前没有提出任何疑问,则此后的监管处罚措施就可能是溯及既往的。”[39]仅根据原则就采取严厉的监管处罚措施可能破坏了原则性监管的合作与信赖基础,而遭到监管对象的?#31181;疲?#22240;而在实践中,监管者可能会因此而妥协,监管处罚可能变得畸轻畸重,或者?#28382;?#21270;为依赖于具体规则的监管。

  第二,对于监管对象而言,原则性监管给予其灵活建立自身内部控制体系的自由度,相应的是金融机构中负责内控合规的职能部门因此要承担更大的责?#21361;?#35201;积极发挥能动性和创造性,改变其在规则性监管模式下,只需简单判断经营活动是否符合具体规则的惯用思维和方法。但是对于?#20999;?#22312;金融机构中处于弱势的内控合规职能部门而言,这种灵活性反而成为其“不能承受之重”。实践中,金融机构高管层往往对于合规重要性缺乏足够?#29616;?#25110;因为合规人员技能的欠缺等都可能导致内控合规部门在组织中处于弱势状态。事实上,?#20999;?#22312;金融机构内处于弱势的内控合规职能部门如果以“明确具体的规则不得违反”作为劝诫机构行为合规的理由,显然?#21462;?#27169;糊的原则”更为有效。

  第三,“尽管实施原则性监管有助于培育监管对象的合规?#36182;?/a>文化,但是其对监管对象应进行风险管控的要求反而会抵消这种作用”。[40]监管对象面临的风险之一是“合规风险?#20445;?#21363;因没有遵循法律、规则和准则可能遭受法律制裁、监管处罚、重大财务损失和声誉损失的风险。“合规风险” 很大程度上是解释性风险,监管对象基于其对原则或规则的解释而做出的商业安排,事实上是对监管者要求的错误回应,相较于规则解释而言,对原则的解释和执行具有更大的不?#33539;?#24615;,因此原则性监管放大了这种合规风险。同时原则性监管还要求监管对象肩负识别、管理和控制包括“合规风险”在内的各种风险的责?#21361;?#37027;么当合规本身就是一种风险时,监管对象在评估因遭受监管处罚所可能引起的经济和声誉损失并权衡风险和收益之后,违反和规避监管要求本身?#37096;?#20197;成为其风险控制方式的一种理性的选择。如上所述,尽管原则性监管方式本有助于培育监管对象关注监管目标实现的责任文化和商业伦理,但同时考虑到原则性监管对监管对象自身风险管理的要求,也会在一定程度?#31995;?#28040;这种积极作用。

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